Conferência em Goiânia: O futuro do sistema penal – 24/11/2011

Que futuro tem nosso sistema penal?

Transformado em pergunta, é o tópico que me compete facilitar. Essa palavra “facilitador” não é apenas muito simpática, ela carrega mensagem importante: ela diz que estamos cansados de palestrantes que palestram sobre tudo ou sobre a mesma coisa repetidamente, um tipo parecido com o “estadista acadêmico” descrito por C. Wright Mills, alguém que alcançou prestígio sem nenhum trabalho relevante, e não chega a produzir nada justamente porque o prestígio acumulado é tão desproporcional ao que realmente realizou, a promessa que representou é tão grande, que fica inibido de começar a ‘produzir’ algo (Wright Mills, 1982, p. 123). Estamos cansados, enfim, de conferencistas com suas opiniões que ressoam como decretos, com seu ‘eu’ que acha isso e aquilo, cansados daquela “coragem de cátedra” criticada por Max Weber nos professores de seu tempo, pois “é muito cômodo mostrar coragem onde os presentes, que talvez pensem de outra maneira, estão condenados ao silêncio” (in Weber, 1995, p.487).

Mas não é fácil facilitar um tema tão difícil, e não vejo saída senão apresentar algo parecido com uma conferência. Para minimizar meu autoritarismo, vou esboçar uma radiografia do sistema penal, que possa ser encorpada com a experiência de cada um. Começando pelo começo: o título fala do futuro, e precisamos resolver algo sobre isso.

II

Ainda é lícito especular sobre o futuro? Talvez se deva dizer sim e não, dependendo do significado desse futuro.

O futuro é uma dimensão do presente, é futuro-do-presente, mas não foi sempre assim. Já foi concebido como ‘futuro-absoluto’, em projetos de sociedades perfeitas que estariam ali adiante, ao nosso alcance, bastando que seguíssemos a grande marcha da História, destruindo com rapidez e eficiência os obstáculos. A imaginação desse futuro-absoluto se traduz na metáfora do ‘trem da História’, com sua locomotiva, a vanguarda, puxando vagões pelo mesmo trilho necessário de uma história que obedece a ‘leis’.

Não nos lembramos sempre disso, mas sabemos que se tornou ilícito pensar na história nessa metáfora do trem, pois conhecemos no século 20 suas estações terminais, uma delas no portão do campo de morte de Auschwitz II-Birkenau:

Auschwitz-Birkenau, trilho principal - Fonte: Wikipedia

Nesse imaginário do ‘trem da História’ não é mais permitido falar do futuro.

Mas não é ilícito pensar no futuro-do-presente, como reflexão que dá sentido ao nosso cotidiano e nos cobra responsabilidade. Mas também essa dimensão envolve dificuldades. Em texto de 1927, “O futuro de uma ilusão”, Sigmund Freud refere que todo estudioso das origens de uma cultura alguma vez se viu tentado a especular sobre o futuro dessa cultura. Falar do futuro seria sucumbir a uma tentação, inclusive porque a investigação não é segura. Seja porque a especialização científica dificulta uma visão total da atividade humana; seja porque nessa investigação intervém necessariamente um elemento desiderativo, que reflete a personalidade, mais otimista ou mais pessimista, do investigador; seja enfim porque estamos normalmente envolvidos no presente de modo ingênuo (Freud, 1996, p. 2.961). Enfrentaremos essas dificuldades ao pensar no futuro do sistema penal, no qual estamos envolvidos de modo ingênuo. Pelo menos definimos o gênero de nossa investigação. Se não pode ser ciência, porque não acreditamos mais numa ciência do futuro, talvez seja filosofia.

Em qualquer especulação, encontraremos de algum modo uma palavra perigosa ou fascinante chamada progresso. Precisamos resolver o que fazer com ela.

Mais útil que ter fé no progresso, que pode ser fruto de fanatismo ou de ingenuidade, é acreditar que podemos construir algum progresso, impulsionar mudanças para um caminho melhor. E aqui começam  nossos problemas: contribuir como? Que caminho será melhor? Melhor para quem? Ainda não podemos decidir, fiquemos com o problema do progresso.

Talvez a melhor definição de progresso seja a formulada pelo filósofo britânico Robin Georg Collingwood (1889-1943): só é progresso o ganho que não contabilize perdas. Se tivermos de contabilizar perdas e colheitas, podemos falar em mudança, desenvolvimento, mas não em progresso. Existem muitas mudanças na história, não existem tantos progressos, porque para mudar algo precisamos de uma fé quase cega naquilo que queremos construir, como bom, e nos esquecemos de ajuizar com imparcialidade aquilo que destruímos como mau. É justamente aí que não se cria progresso, porque o ”progresso não é a troca do mau pelo bom, mas a troca do bom pelo melhor”. Se existir alguma perda, o problema de comparar perdas e ganhos é insolúvel.

Essa definição de Collingwood é interessante porque nos instiga a tentar ver com simpatia aquilo que queremos destruir, e nos adverte de que “não existe uma generosa lei natural para nos salvar dos frutos de nossa ignorância” (Collingwood, 1956, p. 334), se só percebermos depois da festa os ganhos daquilo que foi destruído. Indago, por exemplo, se teria sido um progresso o código elaborado pela comissão garantista em 2009? Mas não é este o lugar para discutir o tema, que envolve dificuldades.

Nossa reflexão é filosófica por natureza. Aliás, o título do nosso encontro é filosófico. Quem pergunta pelos caminhos do sistema penal necessariamente foge do discurso tecnológico dos meios. Não porque sejam irrelevantes, mas porque intuitivamente percebemos que os discursos sobre temas tecnológicos (que envolvem eficiência, estratégias e coisas do gênero) não nos satisfazem completamente neste momento, pois percebemos que as melhores estratégias não funcionam. Precisamos saber por quê. Vivenciamos uma crise de identidade. Não sabemos para onde vai o sistema penal, mas percebemos que não vai bem. Especular sobre os ‘caminhos do sistema penal’ é perguntar por nossa historicidade.

Historicidade não é só estar na história, mas tomar consciência disso. A filósofa Agnes Heller sugere que a reflexão sobre a historicidade envolve as três perguntas que o pintor Paul Gauguin escreveu em óleo sobre tela no Taiti por volta de 1897: “De onde viemos, quem somos, para onde vamos?” (Heller, 1982, p. 4)

D'où venons-nous? Que sommes-nous? Où allons-nous? 139.1 × 374.6 cm, Museum of fine arts, Boston (Fonte: Wikipedia)

Reformulemos nosso tópico em sua historicidade: de onde vem, quem é e para onde vai nosso sistema penal?

Em nossa ingenuidade cotidiana, damos por evidente que existe esse tal sistema penal, mas na especulação faz falta definir um pouco os termos, o que proponho de modo tradicional: um sistema penal seria um todo que congrega partes que se relacionam de algum modo com a produção de penas criminais. Acredito que não haja arbitrariedade nessa definição. Mas não queremos ficar na abstração do sistema, pois sabemos que estamos dentro dele e que “ignorar o truísmo de que burocratas são pessoas humanas é perder de vista a dinamicidade do relacionamento entre burocracia e sociedade” (Schwartz, 1979, p. 137).

Se temos por foco a relação dinâmica entre sistema e sociedade, percebemos algo que as teorias sociológicas de corte funcionalista normalmente esquecem: que o sistema é feito de pessoas e também que o sistema vai encontrar pessoas lá fora. Se ainda lembramos que a sanção típica do direito penal é a privação de liberdade, lembraremos o que esse sistema faz o possível para esquecer: que esse sistema envolve prisões. Mas ao nos lembrarmos da prisão, pensaremos que o sistema envolve também – como o outro lado da prisão – pessoas que não estão presas quando deveriam. Então não é só truque de dialética dizer que o sistema penal envolve o seu negativo: o sistema da impunidade. Esse fenômeno só pode ter origem no mesmo lugar que produz penas, ele não vem de fora. Aqui já podemos considerar inautênticos certos diagnósticos de juristas que se incluem no sistema penal, mas recusam-se a pertencer ao sistema da impunidade, como se ela fosse produzida (apenas) pelos outros.

Mas de onde vem esse sistema?

III

De onde viemos?

À pergunta ‘de onde você vem?’ normalmente pensamos em responder com lugar de origem e nome de família. Fará sentido especular pelo lugar de origem e pelo nome de família do sistema penal? Quem pergunta já deu a resposta.

Ao abandonarmos a procura por ‘leis’ do desenvolvimento histórico, outros modos de aproximação ao passado tornaram-se relevantes. No final do século passado, a escola historiográfica de Pierre Nora cunhou a expressão “lugar de memória”: um lieu de mémoire é qualquer ente significativo, material ou imaterial, que por força da vontade humana ou pelo decurso do tempo se tornou um elemento simbólico da memória de qualquer comunidade (Nora, 1996, p. xvii).

Aproveitando essa expressão, podemos dizer que nosso lugar de memória é a Constituição de 1988: um começo novo, algo sempre parecido com o milagre, porque não derivado da continuidade histórica.

Com apoio na teoria constitucional de Carl Schmitt, podemos distinguir entre constituição em sentido absoluto e constituição em sentido relativo (Schmitt, 2008, p. 59-74). Uma constituição moderna em sentido absoluto é um documento de organização de um espaço para as liberdades. Nesse sentido absoluto, não existe continuidade, mas ruptura histórica, porque não tínhamos constituição. A ditadura militar teve mais de uma lei constitucional, cuja essência lhe era tão indiferente que por algum tempo a vontade política instituinte do novo estado admitiu a sobrevivência formal da carta de 1946. Mas em sentido absoluto, a constituição da ditadura não era nenhuma das três cartas que vigoraram nesse período, era o Ato Institucional nº 5, de 1968, que disciplinou negativamente o espaço de liberdade que se possuía: nenhum. Ao suspender-se por tempo indefinido o habeas corpus, até mesmo o nosso corpo pertencia ao Estado, logo não existia constituição em sentido absoluto, apenas uma lei constitucional para funcionamento da burocracia estatal.

Se eu precisasse provar que viemos desse lugar de memória eu diria apenas que a constituição em sentido absoluto, como novidade histórica em 1988, é o documento que propõe os desafios que enfrentamos hoje: não é casual que estejamos recodificando (ou pelo menos tentando recodificar) a legislação ordinária.

Mas nem mesmo o milagre de um começo novo apaga nosso nome de família: não constituímos um Estado no vácuo de tradições. Então é preciso conhecer também nossa ancestralidade. Aprendemos na introdução ao estudo do direito que existem grandes famílias no direito. Podemos dispensar as famílias orientais: nossa imaginação é historicamente polarizada no direito continental, ou romano-germânico, em confronto com a tradição do direito inglês e norte-americano. O que é formidável nessa polaridade é que a gente se confronta com maior ou menor simpatia com a tradição dos outros, mas nem a Common Law nos compreende (percebemos isso sempre que conversamos com nossos colegas norte-americanos, que não acreditam em alguns fenômenos que ocorrem aqui) nem nós compreendemos a Common Law. A família romano-germânica é nossa ancestralidade e como toda origem de família contém nossos traumas de infância: disso deduzimos que qualquer diagnóstico de mazelas do sistema que ignore essa potência ancestral será perigosamente ingênuo.

Apresentada nossa cédula de identidade, com lugar de origem e nome de família, pergunto: isso é tudo que somos?

IV

Quem somos?

A primeira coisa a dizer é que não sabemos. Enfrentamos uma crise de identidade de que temos recente evidência. Nossa Escola Superior, que fornece os meios para que exista este encontro, publicou em 2010 resultados de estudo que procura saber quem somos com auxílio de pesquisa empírica. No gráfico 33, apresentam-se números correspondentes à pergunta “com qual corrente de política criminal você se identifica”? (Azevedo, 2010, p. 52). Vejamos os números: Defesa social, 34,7%/Nenhuma 22,8%/ Funcionalismo 15%/ Garantismo 13,2 % / Tolerância zero 12,6%/ Outra 1,2% /Abolicionismo 0,6%.

Não é preciso alongar-se na crítica metodológica da pesquisa, que o recorte não foi representativo, etc. Percebemos pela formulação da pergunta que resulta no gráfico 33 que a pesquisa empírica não resolve nada de nossa crise de identidade. Eu responderia “nenhuma” e me integraria ao “nada disso” com outros 22,8%. Mas que isso me diz? Talvez que a ciência pode revelar-se mais alienada que a prática; que escolas interessam a acadêmicos, não a pessoas reais; que a investigação sobre “instituições de imaginação” que guiam nossa prática é algo mais difícil, e mais filosófico, e não pode ser elucidado pelo método empregado; enfim, que devemos atentar para a boa recomendação de Collingwood, de que “a estatística é boa empregada, mas péssima patroa” (Collingwood, 1956, p. 228).

Mas qualquer crítica dessa empreitada deve reconhecer que ela existe porque o problema de identidade existe: queremos saber quem somos. Se a ciência social disponível não nos ajudou, tentemos a especulação filosófica com método seguro.

Talvez nos ajude a tradição aristotélica de começar a aproximar-se do tema pelas opiniões correntes. Obviamente que são inúmeras e precisamos estabelecer tipos representativos. Diminuo a arbitrariedade da seleção recorrendo a duas opiniões que envolvem diagnósticos da mesma instituição, o Supremo Tribunal Federal. Reporto-me às entrevistas da revista Veja com Joaquim Barbosa, em 15 de junho de 2011, e com Ellen Gracie Northfleet, em 31 de agosto de 2011, de que apresento uma interpretação daquilo que as distingue e torna representativas. É possível que nossa crise de identidade apareça com mais clareza nas diferenças dessas opiniões em relação ao tema impunidade. Vejamos o que dizem.

V – A “racionalização da impunidade”

A entrevista do ministro Joaquim Barbosa rendeu notas de protesto, inclusive por nossa entidade de classe. Mas ainda que se reconheça o mal-estar legítimo gerado pela injustiça do diagnóstico, é essa injustiça grosseira que faz dela opinião representativa. A frase incômoda do ministro ingressou no contexto completamente solta, como mensagem que apenas esperava oportunidade de aparecer: pois não responde ao que foi perguntado. O ministro falava da ‘lentidão’ da justiça brasileira em comparação com a norte-americana, e prossegue dizendo que existe no país um emaranhado confuso de leis, ao que segue a pergunta do entrevistador:

Veja: “Esse emaranhado legal também está entre as causas da impunidade?”

Responde Joaquim Barbosa:

JB: “A Justiça solta porque, muitas vezes, a decisão de prender não está muito bem fundamentada. Os elementos que levaram à prisão não são consistentes. A polícia trabalha mal, o Ministério Público trabalha mal. Na maioria dos casos que resultam em impunidade, é isso que ocorre” (Veja, 15/6/2011, p. 20).

O que é tão interessante nesse depoimento é que o ministro mais adiante, embora refira-se ao foro privilegiado, acertou em qualificar sua própria posição: isso é a “racionalização da impunidade”. E essa é uma conduta judicial típica em nosso tempo, e essa conduta é uma causa verdadeira da manutenção do círculo vicioso da impunidade.

Embora não tenha sido empregada assim, a palavra significa um mecanismo de autodefesa, autojustificação pela indicação de razões para algo cujas razões reais ou não se conhece ou não se aceita. E Joaquim Barbosa literalmente racionaliza a impunidade: todos são culpados, mas eu e o Supremo somos inocentes. Estamos situados num lugar mais alto, um lugar metafísico que julga tudo e todos, inclusive a Constituição, como patéticos e irracionais. (Esse, aliás, é o lugar privilegiado escolhido por Luigi Ferrajoli, cuja teoria não é outra coisa senão uma metafísica ruim, mas nem por isso menos poderosa.) Estamos fora do barco chamado sistema penal. Somos inocentes!

O que podemos dizer disso tudo é que não aceitamos racionalizações, queremos razões. Vejamos então a segunda opinião.

VI – Ativismo e self-restraint

A entrevista de Ellen Gracie é representativa porque situa o ponto essencial do debate sobre o sistema penal em confronto com nosso “lugar de memória” em sua historicidade, de modo dinâmico, algo que não é normal entre os juristas. O dilema pode ser formulado dessa forma: Se a Constituição não mudou, por que o Supremo mudou? Cito dois trechos importantes:

Veja: “Foram quase onze anos no Supremo. O tribunal mudou muito nesse tempo?”

EG: “Creio que a corte de dez anos atrás era mais contida, mais dada ao judicial restraint, uma expressão em inglês que indica um esforço para não se substituir ao legislador”. Mais adiante, a entrevistada reconhece que nesses últimos dez anos “o dilema entre ativismo e contenção [tornou-se] um aspecto central para a corte”. A entrevista prossegue com temas de direito penal e impunidade, exemplificando o caso de Pimenta Neves. Diz a entrevistada que a “lerdeza” é o grande problema do Judiciário, mas não envereda pela racionalização da impunidade.

Ao contrário disso, responde Ellen Gracie:

EG: “Acredito que, mesmo na corte suprema, nem sempre tomamos a melhor decisão. Em 2009, por exemplo, o tribunal alterou sua jurisprudência com relação à possibilidade de cumprimento das penas logo depois da confirmação da sentença em segundo grau. Até então, o tribunal sempre tinha entendido que, confirmada a sentença no Tribunal de Justiça, nada impedia o início da execução. Em 2009, isso mudou. Não concordei com essa posição e discordo dela até hoje” (Veja, 31 de agosto de 2011, p. 21,23).

Comum aos dois diagnósticos da impunidade é a indicação da demora como a grande causa. Representativa de uma visão dinâmica do Supremo em relação à Constituição, porém, é a posição de Ellen Gracie, que recorda um fato histórico significativo: apenas em 2009 uma causa de demora – a proibição de execução provisória da pena – foi considerada a melhor interpretação da Constituição. Esse é o fenômeno curioso que pretendo investigar para tentar explicar o seguinte: se a orientação nova é tão óbvia, que ficou fazendo o Supremo durante 21 anos? Será que permaneceu autoritário por inércia? Mas se for essa a explicação, o Supremo de hoje é menos autoritário? Em que sentido?

A partir de agora, peço licença para ser um pouco dificultador, ao esboçar uma tentativa de compreensão desse fenômeno: pretendo provar que o sistema penal enlouqueceu. A compreensão dessa loucura talvez nos indique alguma chave de tratamento, se é que o doente tem alguma cura. Mas que significa enlouquecer?

VII - A autoalienação do sistema penal

Enlouquecer é alienar-se do mundo, perder a res publica, ensimesmar-se num mundo privado. O sistema adoecido apresenta dois sintomas sérios:

1. o paciente enredou-se voluntariamente num beco sem saída e viu-se como principal causador de impunidade, algo que não aceita;

2. a única explicação que nos oferece é o mecanismo de autodefesa chamado “racionalização”.

Agora não é só a polícia que trabalha mal, o Ministério Público que trabalha mal: a culpa viaja mais longe e encontra quem já não está presente, e sequer pode esboçar uma nota de protesto: a Assembleia Constituinte foi “patética”, na expressão de Joaquim Barbosa. Aliás, é interessante observar que o ministro apresenta uma posição de superioridade em relação ao texto que se tornou típica no Judiciário, que hoje imagina que distribui poderes, a propósito do mito e abuso dos sigilos como direitos fundamentais, como se fosse o constituinte originário. Desde o início, o ministro Joaquim Barbosa refere-se à Constituição, que deveria ser preservada pelo STF, com todo tipo de ‘adversativas’: “Temos uma Constituição muito boa, mas …” e segue uma série de adversidades, tais como detalhismo, excessivo rol de agentes legitimados à ação direta, até afirmar-se expressamente que a Constituição é quem teria inventado o absurdo, pois “não há como obter respostas rápidas com um sistema judicial com quatro graus de jurisdição. Isso é patético!” (Veja, 15/6/2011, p.21). Se aplicarmos essa opinião à entrevista de Ellen Gracie, seríamos forçados a concluir que se aposentou o último suspiro patético do Supremo, e agora felizmente vivemos em “tempos de paz”. Mas é possível que as coisas não sejam tão simples. Concluímos, por enquanto, que o sistema penal parece alucinado, e se autodefende, pondo a culpa na Constituição. A chamada “PEC/Peluso”, proposta de emenda de iniciativa do Supremo, apenas chancela essa racionalização.

Como interpretar essa loucura? Que tratamento podemos propor para o doente? Que significa loucura numa especulação filosófica?

Em termos filosóficos, a loucura pode ser compreendida na concepção tradicional de autoalienação. A alienação, por sua vez, pode ser concebida como a perda do sentido de ‘totalidade’ do sistema. Cada parte nesse sistema segue perseguindo seus próprios fins, não enxerga razão no sistema como um todo. A situação é parecida com a alienação do trabalho, analisada por Marx, com uma diferença essencial: o trabalhador na esteira de produção não enxerga a totalidade do processo de produção. Mas nesse processo, afinal, existe um produto que chega ao mercado e esse mercado tem uma racionalidade, mesmo que o valor pareça mágico, fenômeno descrito como o “fetiche da mercadoria”.

A situação de nosso paciente é diferente disso: subjetivamente não conseguimos enxergar razão no sistema porque o seu produto final não chega ao mercado do crime, a pena fica embotada no caminho. Toda a nossa energia de trabalho se exaure dentro do sistema, que parece viver para si mesmo. Resulta dessa loucura que “o criminoso se ri do direito”, na expressão do jurista Binding (citado por Carl Schmitt, 1985, p. 261). O caso de Pimenta Neves é paradigmático: o condenado – que seria, em tese, beneficiário da loucura do sistema, reclama do sistema e diz que foi prejudicado: preferia ter cumprido sua pena há muito tempo!

No seu embotamento, o sistema torna-se autossatisfativo, e isso não pode ser normal. Talvez encontremos uma analogia médica no fenômeno do embotamento de energia instintiva no ‘eu’, descrito por Freud como “narcisismo”. Mas que será narcisismo, além de palavra corrente hoje, usada até no facebook?

VIII – O narcisismo 

Aproprio a palavra no modo definido por Sigmund Freud.

Freud descobriu a psicanálise estudando comparativamente paralisias orgânicas e paralisias histéricas, o que ele registrou no obituário de seu mestre Charcot, em 1893 (Obras, p. 35). Para percebermos um pouco da revolução representada por sua descoberta talvez seja suficiente lembrar que, bem perto de nós no tempo, ainda se acreditava que histerias fossem causadas pela “possessão demoníaca”. Freud inaugurou uma cartografia para leitura do mapa da alma humana como um terreno praticamente inexplorado.

Freud constrói essa cartografia com método científico: as hipóteses são testadas em sua capacidade explicativa de fenômenos novos, desconhecidos, e por isso são hipóteses que se constroem, desenvolvem e reconstroem ao longo da prática médica. O narcisismo, por exemplo, surge como hipótese de explicação de algumas doenças apenas quando se observam “dificuldades de análise de alguns sujeitos neuróticos” mais resistentes à psicanálise. O primeiro estudo que examina o narcisismo é de 1914, 21 anos após a descoberta de que o reprimido retorna violento na paralisia histérica. Na “Introdução ao narcisismo”, Freud elabora a hipótese de que o narcisismo não é um fenômeno inicialmente patológico; primariamente seria normal; secundariamente, tornando-se intensivo, se faz patológico. Mas ainda assim não se mostra em todos os doentes: não ocorre nos histéricos e obsessivos, pois estes não perdem contato com a realidade, ainda que substituam aspectos do mundo exterior por fantasias.

O narcisismo surgiu como hipótese de aplicação da teoria da libido para a explicação da demência precoce e da esquizofrenia, doentes que Freud propõe agrupar no termo “parafrênicos”: interessante a respeito deles é que “mostram duas características principais: o delírio de grandeza e a falta de qualquer interesse pelo mundo exterior (pessoas e coisas). Esta última circunstância os subtrai completamente à influência da psicanálise, que nada pode fazer para ajudá-los” (“Introdução ao narcisismo”, Obras, p. 2.017). Essa intensificação da libido que não encontra objetos exteriores apresenta analogia com estágios primitivos regidos pela “onipotência das ideias”, pela fé na força mágica das palavras (p. 2.018). Nesse primeiro estudo, dividem-se os instintos em duas categorias fundamentais: amor e fome. Pelo instinto de autoconservação, o bebê deposita sua energia na fonte nutriz como parte de si mesmo: este é o narcisismo primário. Com o desenvolvimento normal, aprende a conduzir essa energia para outros, aprende a amar: “quem ama perde, por assim dizer, uma parte de seu narcisismo” (Introdução, p. 2.029).

Não é fácil simplificar um tema que mesmo Freud diz ser muito difícil, e do qual se aproxima por hipóteses. Retiro dos estudos de Freud algumas impressões que podem servir-nos como analogia. Em estudo posterior, a antítese amor-fome é substituída pela antítese de instintos eróticos, de preservação da vida, e instintos do eu, autodestrutivos (Além do princípio do prazer, Obras, p. 2.535), que relacionados a objetos tornam-se antítese de amor/ternura – ódio-agressão. Se por algum motivo o narcisismo primário, normal, se intensifica e torna-se patológico, sobram ‘energias’ sem objeto. E onde vão parar? Essas energias podem conduzir-se pelo princípio de vida, no processo de sublimação. Mas o sujeito pode fracassar no processo de sublimação e embotar essas energias em si mesmo, de tal modo que os instintos dirigidos ao próprio ‘eu’ tornam-se destrutivos. ”As células germinativas - diz Freud – se conduziriam de um modo narcisista, termo que usamos em nossa teoria das neuroses para designar o fato de que um indivíduo conserve sua libido no seu ‘eu’ e não destine parte alguma dela para qualquer objeto”. Isso é normal, mas essas células podem enlouquecer e por isso também são narcisistas as “células das neoformações malignas que destroem o organismo” (Além do princípio de prazer, Obras, p. 2.533). Do normal para a doença não temos uma diferença de gênero, mas de intensidade, até que ocorra uma espécie de salto. Como acontece o salto para a loucura talvez não seja mais competência da ciência, mas um dos enigmas da vida sobre os quais podemos apenas especular.

A personalidade narcisista embota toda a sua energia em si mesma, dirige-se com agressividade contra qualquer obstáculo que desafie sua fé na própria onipotência, e por isso o doente é refratário à cura pela psicanálise. Que nos diz isso para compreensão da loucura do sistema penal?

A aplicação da psicanálise do indivíduo à psicologia de massas é sempre analógica. Nossa dificuldade principal será encontrar algum elemento comum, entre a teoria da libido e a teoria jurídica, que possibilite essa analogia.

IX – O narcisismo judiciário

A divisão ainda pode ser método confiável para ajudar a compreender o desconhecido, desde que não nos congelemos em divisões alienadas. A polarização tradicional dos juristas entre positivismo (ou normativismo) e direito natural parece uma dessas polarizações alienadas, que não ajudam muito na compreensão dos problemas práticos. Aqui podemos dar ouvidos ao filósofo Immanuel Kant: se a teoria não ajuda na compreensão da prática, o problema não é da prática, é da teoria. As divisões devem ser corretas e abrangentes, mas nem tudo que é correto e completo faz sentido, algumas divisões são meramente acidentais. Interessante o exemplo de Heidegger sobre o tema: “a divisão de todos os humanos de nosso planeta em possuidores de motocicleta e não possuidores de motocicleta tanto é completa como correta”, mas é uma divisão acidental que não nos diz nada: “Uma divisão não pode ser acrescentada do exterior ao que vai ser dividido” (Heidegger, 2007, p. 126, 7). A divisão torna-se alienada também quando opõe fenômenos que estão em planos diferentes. A luta entre o Livro do Gênesis (o chamado creacionismo) e A origem das espécies (evolucionismo) presta-se a movimentos fanáticos, mas não representa um elogio à religião, que peca logicamente pelo defeito da “migração para outro gênero”, pois a religião não precisa mais competir com a ciência. A dicotomia dos juristas também opera em planos diferentes. O termo positivismo está no plano instituído, o jusnaturalismo no plano instituinte.

Parece que precisamos encontrar um primeiro termo que possibilite a analogia com a teoria da libido de Freud.

Adianto premissas de uma investigação que exige maior aprofundamento. Fico devendo, para os próximos capítulos de meu estudo sobre o garantismo, apresentação abrangente da filosofia de Carl Schmitt, na minha opinião não só o único jurista que se tornou representativo em filosofia, mas também o filósofo que compreendeu mais profundamente a alma dos juristas. Na filosofia de Carl Schmitt define-se, desde o princípio, esse primeiro termo pelo nome próprio: a energia primordial, comparável ao ‘instinto’ na teoria da libido, chama-se “soberania”. Uma divisão que não seja alienada e nem peque na lógica pode ser considerada uma divisão essencial, e isso aqui significa: a soberania é nossa ou é dos outros, não há terceiro gênero.

A soberania dos outros corresponderia a um tipo de comportamento definido por Montesquieu, com inspiração no direito inglês que naturalizou como sua tradição o self-restraint de que falou Ellen Gracie: é a virtude republicana que corresponde a uma forma de “esquecer-se de si mesmo”. Essa conduta republicana corresponderia ao narcisismo primário, normal, do indivíduo que aprendeu a amar. O indivíduo embotado na loucura alienada do sistema não consegue amar a justiça, ele permanece com fome. Fome de quê? Não de justiça, que essa ficou fora do sistema, porque na ilusão onipotente de ser ‘defensor da dignidade das pessoas’ o sistema não mostra maior interesse por esse fenômeno. O sistema tem uma fome insaciável de poder. E qualquer instituição que oponha o mínimo obstáculo a essa satisfação sub-rogada passa a ser destinatária preferencial da agressividade do sistema. Não admira que uma das palavras com onipotência mágica desse sistema seja “inépcia”.

A soberania do sujeito que decide em última instância corresponde à expressão cunhada pela filosofia de Carl Schmitt: é o decisionismo. Não posso elaborar aqui detalhadamente como Carl Schmitt inventou esse decisionismo, mas a grosso modo se poderia dizer que ele corresponde ao tipo jurídico natural ao pensamento continental. Esse modo de pensar tende ao absolutismo, tanto que Carl Schmitt inspira-se na fórmula de Hobbes “auctoritas, non veritas facit legem” (embora sem culpa de Hobbes por isso). Quem já leu algo da teoria garantista notará semelhança com o decisionismo no fascínio que essa fórmula exerce sobre o autor italiano.

O self-restraint, por seu turno, elabora a concepção de que do entrechoque de ideias é possível surgir uma universalidade superior. Habermas descreveu as origens dessa dualidade moderna em sua dissertação sobre a ”transformação estrutural do espaço público”. Uma instância responsável por essa transformação é com certeza a tradição liberal, na qual se forjou o moderno conceito de opinião pública, que tem inspiração nos fisiocratas que – não por acaso – invertiam a fórmula de Hobbes para acreditar que dessa opinião pública resultante do choque de ideias privadas surge uma verdade melhor, e essa veritas, non auctoritas é que deveria inspirar a lei (Habermas, 1991, p. 53-4). Mas também aqui posso apenas noticiar uma longa história, não desenvolvê-la.

Resulta disso que o dilema que parece novidade, a oposição entre ativismo e contenção, não passa de novos ‘nomes de guerra’ para a polarização de duas tradições: a do direito continental com sua tendência decisionista à democracia, que sem limites caminha potencialmente para o terror, e do direito inglês com sua tendência ao equilíbrio liberal de todos os poderes através do self-restraint, dos poderes intermediários.  São os dois lados da mesma moeda de ‘auto-asserção’ da modernidade, segundo tese de Hans Blumenberg, que demonstra serem o absolutismo e o liberalismo essencialmente fundados no mesmo princípio de autorregulação, mas a tese é difícil e não posso senão referir a fonte (Blumenberg, 1983, p. 221). Não há sistema puro que possa escolher apenas uma ou só a outra tendência. O que percebemos, porém, em nosso decisionismo narcisista, é que o pêndulo da modernidade (expressão que utilizo no sentido dado por Agnes Heller e Ferenc Fehér em “leitura da época moderna após a queda do comunismo”, Heller & Fehér, 1994), parece congelar-se no extremo democrático, esvaziado de liberalismo. E nesse congelamento a guarda da Constituição se faz sinônimo de usurpação da soberania. Decisionismo, na guarda da Constituição, poderia ser descrito nas palavras de Joaquim Barbosa:  “a Constituição é muito boa, mas…” – e aí segue como consequência: faremos uns pequenos ajustes que a tornem melhor ainda, recortando esta palavra inútil, adicionando aquela outra, etc.

Mas em que sentido essas duas formas de ‘energia’ soberana são análogas à teoria da libido de Freud?

A tendência à soberania intensificada no sujeito que decide, que faz do interpretandum uma existência menor que o intérprete, é uma tendência ao narcisismo secundário, patológico. Como ocorre nos parafrênicos, um sistema penal que adoece desse narcisismo terá tendência ao “delírio de grandeza”, perderá qualquer “interesse pelo mundo externo”, mas agora o mais sério: subtrai-se quase absolutamente a qualquer tentativa de diálogo racional (equivalente, aqui, ao tratamento psicoterápico). E aqui ainda precisamos atentar para um fenômeno típico da psicologia de massas: essa loucura é altamente contagiosa. É o poder, enfim, concentrado, em estado bruto, desinteressado do mundo e de qualquer diálogo, mesmo que se enfeite de venias e firulas: que vai nos encontrar desanimados. Mesmo quando não grita, a violência da onipotência das palavras mágicas vence… nem que seja pelo cansaço.

E o igual procria o igual, a loucura maior gera pequenas loucuras. Abrindo-se qualquer glosador contemporâneo encontra-se a lição de que a “tendência do século 21″ seria “fundamentalizar” todas as questões de direito. Mas não indagamos antes se seria um progresso a chamada “constitucionalização do direito penal”. Porque aí, ao menos em nosso sistema, não terá fim a luta de poder entre dois tribunais superiores sobre quem sabe mais direito penal, ou manda mais, ou manda por último.

Uma vez que não nos relacionamos diretamente com a Constituição, é discutível se essa tendência é um progresso. A razão dos juristas que crê avançar para mais democracia encontra-se na realidade sob o fascínio mágico-metafísico de grandes palavras, o que nos faz lembrar da analogia do narcisismo com o pensamento mágico primitivo. Na argumentação narcisista somos vencidos pelo poder mágico das palavras-fetiche, mas sentimos que fomos golpeados abaixo do joelho. A dignidade funciona como toque de Midas, mas não se limita a enfeitar,  não é usada por vaidade, como um alegre emoticon: ela é usada para vencer pelo caminho mais curto e constitui por isso uma violência. Para citar um exemplo, o sistema não se dá por satisfeito em resolver se uma construção de 30 anos sobre restinga constitui ou não crime permanente contra o meio ambiente: o fetiche da dignidade precisa acompanhar a ordem do dia e somar a “onipotência da ideia mágica” à decisão técnica. Defere-se habeas corpus porque o paciente tem direito à dignidade e à moradia.

Em algumas ilhas do sistema percebem-se estados avançados da patologia. Chega-se a opor o produto da jurisdição como moeda de troca no mercado da obediência: ou você me obedece, ou eu solto seu preso, ou absolvo seu réu. De nossa parte, se alguém escrever que essa troca corresponde a levar até o extremo o “princípio acusatório” haverá quem aprove, porque isso supostamente nos daria poder. Entre nós o decisionismo narcisista faz presença no que alguns imaginam ser um princípio: a oportunidade. Na Justiça, são fetiches derivados a proporcionalidade, a lesividade, a insignificância. Com qualquer dessas palavras faço o que quiser, para o bem ou para o mal. Já referi, mas vale a pena repetir, para encerrar a casuística, que no fundamentalismo dos sigilos discutem se estão dispostos a conceder para A ou B este ou aquele poder, como assembleia constituinte permanente.

Perdido o resultado do trabalho do sistema no mercado do crime, não só o criminoso se ri de nós, mas os integrantes do sistema vão-se satisfazendo com ele como cenário para disputas de poder entre si, numa espécie de “sindicalismo”. A dança das cadeiras da Defensoria Pública proporciona apenas o aspecto lúdico do fenômeno. Mas até aqui se vê como o fenômeno não nasce do nada, mas de fontes de imaginação social. A reivindicação tem origem no “Evangelho de Luigi Ferrajoli”: quem conseguir chegar até a página 537 (na minha edição) encontrará decretado pela razão superior do autor que deve haver um Ministério Público da Defesa, ‘subsidiário’ mas assustadoramente obrigatório (Ferrajoli, 2010, p. 537).

O igual procria o igual também na cultura jurídica. Faz sensação mensagem de Fausto de Sanctis, que não é superficial porque publicada em jornal, mas por ter sido concebida para ativar o coro, não para provocar o indivíduo pensante. Podemos visualizar o artigo como slogan de passeata: ado, aado, “Cada um no seu quadrado” (in Folha de São Paulo, 15/12/2010), ao que só podemos responder em coro: ido, iido, muito agradecido. Mas no fundo alguma coisa nos diz que quem muito conhece o lugar dos outros se perdeu do seu.

O sistema penal autoalienado, na fase do narcisismo secundário, patológico, é apenas poder: e como todo poder é vencedor, mas ganha no grito, vence pelo cansaço. E para onde vai isso tudo?

X – Para onde vai um sistema penal enlouquecido?

Ao nos aproximarmos de uma conclusão, sempre provisória em se tratando de tema tão difícil, eu diria que o sistema enlouquecido caminha por instinto.

Como define-o Sigmund Freud, instinto é uma “tendência própria a todo organismo vivo à reconstrução de um estado anterior, que se teve de abandonar pelo influxo de forças exteriores, perturbadoras”, uma espécie de “manifestação da inércia na vida orgânica” (Além do princípio de prazer, Obras, p. 2.525).

O sistema penal enlouquecido caminha por instinto na direção de nossa ancestralidade, busca sem saber por nossas raízes. E que dizem as Raízes do Brasil?

A obra de Sérgio Buarque de Holanda que leva esse título é celebrada por difundir citação do escritor Ribeiro Couto para qualificar o caráter brasileiro como caráter da “cordialidade” (p. 146). Divaga o autor sobre que seria essa cordialidade, pois não seria o mesmo que mera ‘civilidade’, considerada uma polidez exterior, sem alma (p. 147). “No domínio da linguística, – diz – esse modo de ser parece refletir-se em nosso pendor acentuado para o emprego dos diminutivos. A terminação ‘inho’, aposta às palavras, serve para nos familiarizar mais com as pessoas ou os objetos” (p. 148). O que gera mal-entendimento dessa obra é que essa especulação foi retirada do contexto em que – examinando uma longa história, o autor conclui: “Na verdade, a ideologia impessoal do liberalismo democrático jamais se naturalizou entre nós” (p. 160), por isso “a democracia no Brasil foi sempre um lamentável mal-entendido” (Holanda, 1995, p. 160).

Pode ser que a cordialidade seja um pensamento positivo do autor para equilibrar essa natureza pouco liberal de nossa tradição.

Seja como for, essa cordialidade que chama os outros pelo diminutivo tem muito de autoritarismo. O lúcido pensamento social de Lima Barreto, marginalizado em seu tempo e ainda não valorizado como merece, concluiu com acerto que “há muita bondade no nosso caráter, mas também muita arrogância, muito exagero no mandar e um doentio impudor no desobedecer” (Lima Barreto, Recordações do escrivão Isaías Caminha). Ao percebermos como somos autoritários congênitos porque o liberalismo não se naturalizou entre nós, se desfaz o grande mal-entendimento sobre o tema do brasileiro cordial, pois não existe autoritarismo cordial. Só existe verdadeira urbanidade onde se respira um pouco de ar do liberalismo político: que nos força a conceber a possibilidade de que o bom senso tenha sido distribuído igualmente entre todos, pois só assim nos interessamos por ouvir os outros, obriga-nos a crer na produtividade do entrechoque entre todas as opiniões, do qual pode aparecer a veritas que deve inspirar a lei, que sem ela será apenas autoritária emanação da auctoritas.

A essa origem autoritária esvaziada de liberalismo retorna um sistema penal enlouquecido, movido por instinto. Aqui temos uma explicação razoável para a pergunta que ficou no ar: o Supremo de hoje é mais democrático que o de ontem?

Acredito que não, ele é apenas mais decisionista, mas isso não é bom. O espírito liberal, que se traduz na virtude republicana de esquecer-se de si mesmo, o self-restraint da Common Law, esteve ativo para colaborar no milagre da fundação em 1988 porque se voltou contra o absolutismo da ditadura militar. Mas operado o milagre, esvaiu-se, porque jamais “se naturalizou entre nós” como segunda natureza. Esse diagnóstico aponta para um tratamento possível: por mais que se mistifique o chamado “neoliberalismo” (que como palavra mágica apenas ocupa o espaço da entidade mitológica que se chamou um dia de capitalismo), aquilo que precisamos é mais liberalismo, não menos.

Sabemos enfim para onde vai o sistema enlouquecido. Mas e nós, para onde vamos nós?

XI – Para onde vamos nós?

Para nós, o futuro-do-presente não é especulação, é tarefa. Nossa tarefa é não permitir que o sistema nos mova por seu instinto. Pode-se chamar isso de ‘ilusão racionalista’, mas a frágil razão é tudo que temos. Vamos tentando resistir, tentando entender, tentando encontrar uma estratégia de normalização do sistema, apostando em suas reservas de lucidez. Elas são majoritárias, mas em geral sentem-se vencidas, desanimadas. Por termos examinado a loucura, não sobrou espaço para medir quanta evolução no rumo da normalização se construiu desde 1988. Podemos dizer apenas, a partir da análise da autoalienação do sistema penal, é que cada pequeno avanço que fazemos se constrói “apesar do” sistema, não “por causa dele”.

Aristóteles gostava de citar um poeta para encerrar seus cursos (Jaeger, 1946, p. 209). Para concluir, imitando o filósofo (que não era ruim), eu diria com o  poeta Antonio Machado, que:

son tus huellas el camino

y nada más

(Antonio Machado)

Os caminhos do sistema penal são nossas pegadas. Os versos do poeta são verdadeiros na dimensão do futuro-do-presente que é nossa tarefa. Não sabemos nada ou quase nada do futuro. Não obedecemos mais a leis da história porque não acreditamos mais em leis da história. Mas sabemos de uma coisa: qualquer futuro que vier terá, de algum modo, a impressão de nossas pegadas, porque estamos aqui reunidos, conscientemente, para construir algo melhor para esse futuro do presente, bem próximo de nós, que é a sociedade em que vivem e viverão nossos filhos e os filhos de nossos filhos.

Referências

Azevedo, Rodrigo Ghiringhelli de (Coord) 2010: Perfil socioprofissional e concepções de política criminal do Ministério Público Federal. Brasília: Escola Superior do Ministério Público da União; Blumenberg, Hans 1983: The legitimacy of the modern age. Translated by Robert Wallace. Cambridge, MA; London: MIT Press; Collingwood, R. G. 1956: The idea of history. London, Oxford: Oxford University Press; Ferrajoli, Luigi 2010: Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal. Tradução de Ana Paula Zomer Sica et al. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais; Freud, Sigmund 1996. “El porvenir de una ilusión”, p. 2.961-2.992; ______. “Introducción al narcisismo”, p. 2.017-2.034; ______. “Más allá del princípio del placer”, p. 2.507-2.541, in Obras Completas, Madri: Biblioteca Nueva; Habermas, Jürgen 1991: The structural transformation of the public sphere. An inquiry into a category of bourgeois society. Translated by Thomas Burger. Cambridge: MIT Press; Heidegger, Martin 2007: Metafísica de Aristóteles Theta 1-3 – Sobre a essência e a realidade da força. Tradução de Enio Paulo Giachini. Petrópolis: Vozes; Heller, Agnes 1982. A theory of history. London, Boston and Henley: Routledge & Kegan Paul; Heller, Agnes; Fehér, Ferenc 1994: El péndulo de la modernidad. Una lectura de la era moderna después de la caída del comunismo. Trad. M. Del Carmen Ruiz de Elvira. Barcelona: Península; Holanda, Sérgio Buarque de 1995: Raízes do Brasil. 26ed. São Paulo: Companhias das Letras; Jaeger, Werner 1946: Aristóteles – Bases para la historia de su desarrollo intelectual. Traducción de Jose Gaos. México: Fondo de Cultura Econômica; Nora, Pierre 1996: “From Lieux de mémoire to Realms of memory - Preface to the English-language edition” in Realms of memory. I-Conflicts and divisions. Translated by Arthur Goldhammer. New York: Columbia University Press; Schmitt, Carl 1985: La dictadura. Versión de José Díaz García. Madrid: Alianza; ______. 2008: Constitutional Theory. translated by Jeffrey Seitzer. Durham: Duke University Press; Schwartz, Stuart B. 1979: Burocracia e Sociedade no Brasil Colonial – A Suprema Corte da Bahia e seus Juízes: 1609-1751. Tradução Maria Helena Pires Martins. São Paulo: Perspectiva; Weber, Marianne 1995. Max Weber – Una biografia. Traducción de Javier Benet y Jorge Navarro. València: Ed. Alfons el Magnánim; Wright Mills, 1982: A imaginação sociológica. tradução de Waltensir Dutra. 6ª ed. Rio de Janeiro: Zahar.